Au sein des PME qui composent l’essentiel du tissu économique français, les dirigeants sont la plupart du temps les seuls associés au capital de leurs sociétés, jusqu’au moment où ils rencontrent, au cours de la vie sociale de leurs structures, la question de l’ouverture du capital, et de l’entrée de nouveaux associés à leurs côtés, qu’il s’agisse d’investisseurs ayant vocation à apporter du cash pour financer la croissance (fonds d’investissement ou partenaires extérieurs) ou de « key managers » qu’il faut savoir fidéliser en les intégrant au capital.
Ce virage capitalistique peut être vécu comme un moment anxiogène pour le dirigeant qui jusqu’alors maitrisait l’actionnariat, et qui s’expose du jour au lendemain à un partage de la gouvernance avec un ou plusieurs associés. Il ne doit toutefois pas passer à côté de l’opportunité que représente, pour l’évolution de sa société, l’entrée d’un investisseur ou de managers au capital.
Le pacte d’associés est un costume sur mesure; il est précisément mis en place pour sécuriser le fondateur ou l’associé historique, en assurant l’équilibre des pouvoirs entre l’associé historique et les nouveaux associés (apporteurs de fonds ou de compétences) indispensables au développement de la société, et en réglant également la question de l’évolution du capital dans le futur. Par son caractère confidentiel, il permet d’éviter la publicité vis-à-vis des tiers, là où les statuts, publiés au greffe, sont accessibles à tous.
Sans être exhaustif, cet article a vocation à répertorier les différents types de clauses fréquemment mises en place au sein des pactes, pour régler les problématiques générées par un actionnariat multiple.
Répartition des pouvoirs entre le mandataire social, le comité de direction, et l’assemblée générale
Le pacte d’associés permet d’organiser la répartition des pouvoirs entre les différents organes :
- le Président de SAS (ou gérant de SARL),
- le comité de direction ou CODIR (organe ad hoc mis en place au sein du pacte d’associés), et
- l’assemblée générale.
Il est très aisé, en fonction du pourcentage de détention capitalistique de chaque associé, d’organiser la prise de décisions, en distinguant entre celles que l’associé dirigeant peut prendre seul et celles qui doivent requérir l’accord d’un ou plusieurs autres associés, que ce soit au niveau du comité de direction ou de l’assemblée générale. Il suffit de fixer des seuils de matérialité (investissements, emprunts, recrutements personnel clé, acquisition, etc.) et de répertorier les décisions se prenant par le Président seul, celles incombant au CODIR, et celles relevant de l’AG, avec les règles de majorité idoines.
Les clauses dites de « good leaver » et « bad leaver » dans le pacte d’associés
Quand un dirigeant-associé choisit de faire entrer des salariés clés au capital de sa société, pour les fidéliser, il est préoccupé par le fait que cet actionnariat soit lié à une fonction effective dans l’entreprise, autrement dit que le nouvel associé continue à assumer ses fonctions opérationnelles dans la société. Il doit donc se prémunir contre la cessation desdites fonctions. Le salarié devenu associé consent donc une promesse de cession de sa participation dans l’hypothèse où il cesserait de travailler dans l’entreprise. Selon la cause de cette cessation de fonctions, la vente des titres par l’associé salarié sortant pourra ou non subir une décote.
Si le fait générateur est « involontaire » ou « good leaver » (décès, incapacité, démission au-delà d’une certaine durée, licenciement pour une cause autre que faute lourde ou grave), il n’y aura généralement pas de décote. Si le fait générateur est « volontaire » ou « bad leaver » (démission en-deçà d’une certaine durée, licenciement pour faute lourde ou grave), il y aura une décote (à calibrer au cas par cas).
Cession de titres (droit de préemption, droit de sortie conjointe, clause de sortie forcée, etc.)
Une autre question fondamentale est celle de l’évolution future de l’actionnariat, dans le respect d’un juste équilibre entre l’associé majoritaire et le(s) minoritaire(s).
- Droit de préemption – L’associé historique et les nouveaux associés se consentent mutuellement des droits de préemption réciproques, pour l’hypothèse où l’un d’entre eux serait désireux de céder ses titres à l’avenir. En effet, c’est ensemble qu’ils ont décidé de s’associer. Ils ne doivent pas pouvoir céder librement et faire évoluer l’actionnariat, sans que le(s) autre(s) ai(en)t leur mot à dire. Si l’un a la possibilité de vendre à un tiers, l’autre a la faculté de préempter et de se substituer au tiers acquéreur, aux mêmes conditions.
- Droit de sortie conjointe – L’associé majoritaire doit pouvoir vendre, tout en préservant le(s) minoritaire(s) de l’entrée d’un nouvel associé avec lequel ces derniers ne souhaiteraient pas s’associer. C’est le droit de sortie conjointe. Le majoritaire assure aux minoritaires que, s’ils n’ont pas exercé leur droit de préemption, mais qu’ils souhaitent profiter de la cession par le majoritaire de son bloc de contrôle, alors ils auront la possibilité de vendre au tiers acquéreur avec lui.
- Clause de sortie forcée – Si les minoritaires n’ont exercé, ni leur droit de préemption, ni leur droit de sortie conjointe, le majoritaire doit pouvoir néanmoins vendre sans rester « collé » avec sa participation, si un projet intéressant de cession se présente à lui. Le tiers acquéreur peut être intéressé par le rachat de 100% du capital. Le majoritaire doit alors pouvoir forcer la vente et exiger des minoritaires qu’ils vendent leur participation aux mêmes conditions financières que lui.
Liquidité
Quand un associé investisseur entre au capital d’une PME, il a vocation à en sortir à moyen terme. Il apporte des fonds au capital de la société, mais souhaite pouvoir réaliser son investissement à horizon de 5/7 ans la plupart du temps. Le pacte d’associés contiendra alors des clauses lui permettant d’assurer la liquidité de son investissement, comme par exemple :
- Promesse de cession aux associés fondateurs – l’associé historique dispose de la part de l’associé investisseur d’une promesse de vente (avec formule de calcul permettant d’assurer un rendement de l’investissement).
- Mandat de cession – Les associés s’engagent à confier la vente de la société (tout ou partie du capital) à un intermédiaire spécialisé dans la vente d’entreprises.
Autres clauses usuelles dans le pacte d’associés
- Inaliénabilité – Pour assurer la stabilité de l’actionnariat, les pactes d’associés contiennent parfois une durée minimum pendant laquelle aucun associé ne peut céder sa participation.
- Non concurrence – Exclusivité d’activité – Les associés s’engagent à ne pas concurrencer la société dont ils sont associés, et à lui consacrer l’exclusivité de leur travail.
- Droit d’information – Droit d’audit – L’associé investisseur n’est la plupart du temps pas impliqué dans la gestion opérationnelle quotidienne de la société dans laquelle il a investi. Il dispose, bien souvent, de droits lui permettant de disposer d’informations périodiques sur le fonctionnement de la société (tableaux de bord mensuels, rapports trimestriels, faculté annuelle d’auditer en détail les comptes, etc.).
De multiples autres clauses peuvent figurer dans les pactes qui – encore une fois – sont conçus sur mesure, et sont le fruit de négociations entre les associés, afin de parvenir à un juste équilibre des pouvoirs entre le ou les associés historiques (en prise avec l’opérationnel) et les investisseurs et/ou les key managers. Il est essentiel de se faire assister par un avocat conseil pour la mise en place d’un pacte.
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