Le b-a-ba du BEFA (bail en l’état futur d’achèvement)

Le b-a-ba du BEFA (bail en l’état futur d’achèvement)
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[vc_row][vc_column][vc_column_text]Comme pour l’acquisition d’un bien, une entreprise peut signer un bail commercial (BEFA) avant qu’il ne soit construit en vue de le louer lorsqu’il sera livré. Cette pratique n’est pas encadrée, mais tolérée. Voici les points clés à retenir.

Le BEFA — bail en l’état futur d’achèvement — suit le même principe que la VEFA (vente en l’état futur d’achèvement). Il s’agit de s’engager à louer des bureaux, un commerce, un local logistique alors même qu’il n’est pas construit. Aucun cadre juridique n’entoure cette pratique, mais elle est admise tant que les accords noués respectent les règles qui s’appliquent au droit des contrats. Ce qui demande encore plus de vigilance pour les parties prenantes : le promoteur, le futur bailleur et le locataire.

 

Négocier le BEFA avant le permis de construire

Tous les trois tirent avantage de l’opération. Le promoteur, considéré aussi comme le bailleur initial, trouve avec le BEFA le moyen de sécuriser l’opération auprès des financeurs. Ces derniers peuvent se montrer moins rétifs à accepter le montage financier, en particulier quand il y a des prêts, voire des opérations de haut de bilan ou encore des modalités particulières pour la trésorerie. Le futur bailleur voit son investissement validé, car il a une garantie de revenus fonciers dès la livraison du bien concerné.

Le locataire peut influencer les choix faits sur l’architecture du bien, la répartition des volumes et l’ensemble de la structure afin que tout corresponde à ses besoins. Pour cela, le BEFA doit être signé ou négocié avant le dépôt du permis de construire. Contrairement à un bail commercial classique, c’est donc le bien qui s’adapte le plus possible aux besoins du locataire. En tout cas, c’est un moyen de pression que le locataire peut exercer, selon l’avancement des travaux de construction. Il peut aussi décider de prendre à sa charge une partie des travaux ou d’aménagement. Le montant pourra être déduit des futurs loyers. Tous ces éléments de discussion et d’accord doivent être ajoutés en annexe du BEFA, y compris les plans d’occupation et d’aménagement prévus.

 

Border la période de construction du bien immobilier

Tant que les locaux prévus à la location ne sont pas construits, le promoteur occupe un rôle déterminant : il prend toutes les décisions. Mais elles sont prises en qualité de maître d’ouvrage et aussi de mandataire du futur bailleur. Ses choix engagent donc aussi celui qu’il représente jusqu’à la livraison. Par prudence, le bailleur a tout intérêt à confier un mandat partiel pour sécuriser l’opération et que le promoteur engage sa responsabilité dans ces décisions.

De même, dans le cas d’un accord sur le BEFA avant l’octroi du permis de construire, voire même de l’acquisition du terrain, des clauses sont nécessaires. Une pour prévoir le cas où l’opération ne ferait pas. Une autre pour permettre l’adaptation de l’accord aux conditions posées par la mairie lors de son accord pour le permis de construire et d’aménagement.

 

Anticiper le basculement vers le bail commercial

Dans les précautions à prendre, il y a celle de la durée de location initiale. Par défaut, ce sont les conditions prévues pour un bail commercial : un bail de 9 ans avec la possibilité pour le locataire de renoncer tous les trois ans. Dans le cadre du BEFA, le bailleur a tout intérêt à négocier une durée ferme qui peut aller jusqu’à 12 ans après la mise à disposition des locaux. Dans ce cas, le locataire ne peut pas mettre un terme au bail durant cette période, il renonce à son droit de sortie triennal, sous condition notamment d’usage exclusif des lieux. Cette durée ferme peut-être plus longue, mais alors il faut un acte authentique, car au-delà de la douzième année, l’opération doit faire l’objet d’une publicité foncière afin de permettre à un tiers de s’y opposer le cas échéant.

Par ailleurs, le locataire doit apporter des garanties sérieuses quant à sa capacité de régler le montant du loyer quand le bail commercial entrera en vigueur. Pour cela, il doit apporter des gages de sa solvabilité, voire de la détention de garanties de paiement. C’est un sujet important, car si au moment de prise des lieux, le locataire fait défaut, le promoteur engage sa responsabilité vis-à-vis du bailleur. La présence de garanties permet de couvrir une partie du manque à gagner. Une autre précaution porte sur la destination du bien. Il faut s’assurer que les activités du locataire respectent l’autorisation donnée par la commune lors de l’autorisation du permis de construire. Le non-respect de la destination peut empêcher le locataire d’utiliser son droit au bail.

 

BEFA ou la créativité du droit des contrats

Enfin, un point de litige majeur doit être évoqué dans le BEFA : la date de mise à disposition. Cette dernière correspond rarement à celle de la livraison au bailleur. Plusieurs cas de figure doivent être prévus : le retard de la livraison, le délai irréductible entre la livraison et la mise à disposition, les accès au bien pour procéder aux travaux d’aménagement… Là, comme pour tous les autres sujets qui sont facteurs de risques ou de litiges, les parties ont la liberté d’être créatives pour apporter le cadre qu’elles devront respecter le moment venu.

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